יום שלישי, 5 ביולי 2016

ערבות בנקאית אוטונומית ואשראי דוקומנטרי/ עו"ד נועם קוריס

ערבות בנקאית אוטונומית ואשראי דוקומנטרי/ עו"ד נועם קוריס

אשראי דוקומנטרי (א.ד.), המכונה  גם מכתב אשראי הינו התחייבות בלתי חוזרת של בנק פותח לשלם למוטב/יצואן את הסכום הנקוב בו, כנגד הצגת מסמכים התואמים לתנאי הא.ד., במועד המוגדר בתנאים אלה ובהתאם לתנאים שהוכתבו בעת פתיחת הא.ד.על ידי היבואן.
יתרונו של האשראי הדוקומנטרי: שני הצדדים מוגנים . בין שיטות התשלום בסחר הבינלאומי, האשראי הדוקומנטרי הינה השיטה המתקרבת לאיזון מקסימלי בהגנה על האינטרסים של כל המעורבים בעסקה. שיטת תשלום זו מצליחה להפריד בין העסקה המסחרית ובין התשלום תמורתה, תוך שמירה קפדנית על עקרון הפרדת החזקות. בשיטה זו ממלאת המערכת הבנקאית הבינלאומית תפקיד של שותפה מלאה, כאשר ללא שותפות זו לא היו עסקות סחר חוץ רבות יכולות לצאת אל הפועל.
באילו תנאים  תתקיים התחייבותו הבלתי חוזרת של הבנק הפותח? מילוי כל התנאים שהוגדרו מראש במכתב האשראי, הצגתם של המסמכים השונים (שטר מטען, חשבון ספק ותעודות אחרות המעידות בדרך כלל על משלוח סחורות), כפי שהורה היבואן במכתב האשראי. התאמה מלאה של המסמכים לדרישות מכתב האשראי ותנאיו ולכללים האחידים, והתאמה בין המסמכים.
הערבות הבנקאית המתהדרת בכינוי "אוטונומית" מוכרת לרבים מאיתנו ככלי שימושי ובעל חשיבות רבה במסגרת חיי המסחר השוטפים. כלי זה אמור לספק לנושים בטוחה איתנה בדמות ערבות בנקאית שייחודה נובע מהיותה עצמאית ונפרדת מן העסקה שבמסגרתה ניתנה (עסקת היסוד). לשם מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית די שיתקיימו תנאי הערבות עצמה ואין צורך לבחון אם התקיימו גם תנאי עסקת היסוד. לאחרונה, בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת אדמוב פרויקטים (89) בע"מ וסיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ מסתמן כרסום מה במידת האוטונומיה של הערבות הבנקאית. בקליפת אגוז יצוין, כי עניינה של הפרשה הנזכרת הוא בהסכם שבמסגרתו נתן צד אחד התחייבות כספית כלפי משנהו ולשם הבטחת התחייבותו כאמור הוציא ערבות בנקאית אוטונומית לטובת הצד השני. הערבות הבנקאית האוטונומית במהותה הינה התחייבות של צד שלישי שאינו קשור לעסקה - הבנק (הערב), לכבד דרישה של המוטב (הנושה) לשלם לו את סכום הכסף הנקוב בערבות בהתקיים תנאי מימוש הערבות. אחד מעקרונות היסוד בקיומה של ערבות בנקאית אוטונומית הוא עקרון העצמאות. עקרון זה מגן למעשה על המוטב (הנושה) בקובעו כי חובת התשלום מכוח הערבות הבנקאית תלויה בכתב הערבות גופו ואינה מותלית באופן כזה או אחר בקיום תנאי עסקת היסוד. את הרציונאל העומד בבסיס עקרון זה היטיבה לתאר כב' השופטת ע' ארבל במסגרת פסק-הדין בפרשת אדמוב פרויקטים עת ייחסה למוסד הערבות הבנקאית האוטונומית את התכלית הבאה: "הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב".
עד כה הכירה הפסיקה בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג המרמה חל רק במקרים נדירים וקיצוניים ביותר בהם התנהגות המוטב חמורה במיוחד, עד כדי שהיא שוללת את זכותו להיפרע מן הערבות. חריג הנסיבות המיוחדות הנו למעשה יציר כפיו של בית המשפט העליון מן השנים האחרונות. מטבעו ככזה, תוכנו טרם גובש ועדיין שוררת עמימות רבה ביחס לתחום תחולתו. בתי המשפט עשו שימוש בחריג זה בעבר כל אימת שחשו כי לא ראוי לדבוק בעקרון העצמאות. על פי רוב היה מדובר במקרים בהם המוטב ניסה לחלט את הערבות מבלי שהייתה לו כל עילה עניינית לעשות כן.  בנסיבות פסק הדין בפרשת אדמוב פרוייקטים, נסבה המחלוקת בין הצדדים סביב ניסיון המוטב לחלט את הערבות הבנקאית האוטונומית על אף שהסכסוך בענין עסקת היסוד כבר הוכרע על ידי נאמן שהוסמך על ידי הצדדים (הכרעה שאף קיבלה גושפנקא של בית משפט). בית המשפט העליון קבע פה אחד כי אין לאפשר במקרה זה את חילוטה של הערבות הבנקאית האוטונומית, ואולם השופטים נבדלו בנימוקיהם. כב' השופטת ארבל סברה כי עקרון העצמאות המנתק את הערבות מעסקת היסוד הוא תולדה של העובדה כי הבנק חסר את אותן יכולות משפטיות להכריע בשאלות שעניינן עסקת היסוד ועל כן, העקרון חל כלפי הבנק נותן הערבות בלבד שעה שבית המשפט כלל אינו כבול בעבותותיו של עקרון זה. לדידה, משהכריע בית המשפט במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר לעסקת היסוד, יש בסמכותו להצהיר על בטלות הערבות חרף עצמאותה. השופטת ארבל קבעה כי תביעתו של המוטב לחלט את הערבות למרות שהמחלוקת בין הצדדים כבר הגיעה לידי סיום נגועה ב"חוסר תום לב קיצוני המקימה את חריג הנסיבות המיוחדות, שמצדיק לבדו את ביטולה של הערבות".  השופט רובינשטיין לעומתה, הסתייג מהחלת חריג הנסיבות המיוחדות על המקרה וסבר כי בנסיבות אלו, בהן הוכרעה המחלוקת בין הצדדים על ידי גורם שהוסמך על ידם לצורך כך והכרעתו קיבלה את אישור בית המשפט, אין כל הכרח להידרש לחריג הנסיבות המיוחדות. עם זאת גרס הוא כי גם בגדרו של החריג אין כל צורך להרחיק לכת עד למחוזות של חוסר תום לב קיצוני אלא ניתן להסתפק בעובדה שניתנה בענין זה הכרעה של גורם מוסמך על מנת להסיר מהמוטב שריון של "תום לב אובייקטיבי". החדשנות בקביעת כב' השופט רובינשטיין כאמור נעוצה בנכונותו להתעלם מעצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית גם בנסיבות פחות קיצוניות מבעבר. בהקשר האמור, הצביע השופט רובינשטיין על גישתו של ד"ר רוי בר-קהן כראויה לעיון. לפי גישה זו, יש להחיל על הערבות הבנקאית את עקרון ההפטר ועקרון היידוע, לפיהם "בנק שערב ערבות בנקאית להבטחת חיובו של לקוח, לא ייאלץ לפרוע ערבות זו מקום שהלקוח קיים את החיוב שלהבטחתו ניתנה ערבות זו". על פי מודל זה, רואים את הערבות הבנקאית כחיוב שאינו שווה דרגה לחיוב העיקרי (הניתן במסגרת עסקת היסוד). ביישמו את הגישה האמורה על נסיבות פסק הדין, מציין השופט רובינשטיין כי ההפטר בעניין הנדון נובע מהכרעתו של הגורם המוסמך. עם זאת, מצביע הוא על הבעייתיות הקיימת במודל זה לאור השוני בין דרגות החיובים וקשיי יישום.  
ערבות בנקאית, ככל ערבות, היא חוזה שיש לפרשו על פי אומד דעת הצדדים, כדברי בית המשפט העליון בשובל הנדסה ובנין בע"מ נ' י.ש.מ.פ.: "סיווג ערבות כערבות רגילה, הטפלה לחיוב עיקרי, או כערבות בנקאית אוטונומית בבחינת התחייבות עצמאית לשיפוי, הוא עניין לפרשנות משפטית. ערבות ככזו, על כל צורותיה, ובכללה ערבות בנקאית אוטונומית, הינה בגדר חוזה שיש לפרשו על פי אומד דעתם של הצדדים לו – על פי לשונו, רוחו, הגיונו ותכליתו". הבדיקה אם הערבות שבה מדובר היא בגדר ערבות 'רגילה' או שהיא ערבות בנקאית אוטונומית תיעשה אפוא לפי מידת התלות של הערבות בעסקת היסוד, כפי שנקבעה על ידי הצדדים. הנחת היסוד היא שכוונת הצדדים המשתמשים בערבות בנקאית היא לתת ערבות אוטונומית.  למרות הנחת היסוד הנזכרת ולמרות היותה של כל ערבות נתונה לפרשנות חוזית,
מהותה של הערבות מתפרשת כאמור קודם כל ובעיקר מנוסח הערבות עצמה.  תנאים:
כבוד הנשיא שמגר הציג בפסק הדין בעניין פרדו קריטריונים להבחנה בין ערבות רגילה לבין התחייבות אוטונומית:
ראשית, נקבע כי להכללת הדיבור "עם דרישה ראשונה", משקל ניכר בגיבוש המסקנה בדבר כוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי, שכן היא נוקטת בלשון החלטית.
שנית, העובדה שדרישת הפירעון מכוח כתב הערבות אינה טעונה - על פני הדברים - ראיה או נימוק כלשהם, מהווה אף היא אינדיקציה לכוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי.
שלישית, כותרת המסמך מהווה אף היא אינדיקציה לטיבו של המסמך, אולם אף בה אין לראות סוף פסוק.
הצדדים לענין תשלום הערבות:
יוזם הערבות – הוא לקוח של הבנק, המבקש מהבנק ליתן את הערבות. הוא מתחייב מצידו לשפות את הבנק עבור מתן הערבות ותשלומה.  הסדר זה מערב שלושה צדדים: הלקוח, הבנק-הערב, והמוטב. צדדים אלה קשורים ביניהם במספר קשרים חוזיים:
חוזה היסוד בין הלקוח לבין המוטב;
חוזה בין הבנק-הערב והלקוח, בו מתחייב הלקוח לשפות את הבנק במקרה שיידרש לשלם את סכום הערבות;
הערבות הבנקאית עצמה המהווה חוזה בין הבנק-הערב לבין המוטבבו מתחייב הראשון לממש את הערבות בהתקיים תנאי ערבות מסוימים שהוסכם עליהם."
מאפייני וסיווג  הערבות האוטונומית
עצמאות. הלכה בסוגיית סיווג הערבות הבנקאית האוטונומית נפסקה
איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרומכנית ישראלית בע"מ בו נדון עניינן של ערבויות בנקאיות שנתנה המערערת למשיבה במהלך חוזה לבניית מבנה תעשייתי, להבטחת ביצוע התחייבויותיה החוזיות. באותו פסק-דין קבע כב' השופט אשר כדלקמן :
"...ברצוני להפנות את תשומת הלב אל המינוח הבלתי-מדויק והבלתי- נכון שניתן בארץ למסמך הקרוי "ערבות בנקאית". לפי מינוח זה היינו מצפים שמסמך הנושא שם זה יהיה "ערבות" לפי חוק הערבות, ולא היא. לפי סעיף 1 לחוק הערבות מוגדרת "ערבות" כהתחייבותו של אדם לקיין חיובו של אדם אחר כלפי צד ג', היינו שמדובר בחיוב טפל (ההדגשה במקור - ו.א.) הבא לשמש ערובה לחיוב אחר שהוא העיקרי. אם אין חיוב בר תוקף אין גם קיום לערבות (סעיף 2 לחוק הערבות (ועל כל פנים לא יתכן שתביעתו של ערב תעלה על זו של החיוב העיקרי (סעיף 4(א) לחוק). אם נתבונן בערבות בנקאית אוטונומית, נמצא שחסרות בה התכונות הנ"ל ההכרחיות לקיומה של ערבות. "ערבות בנקאית"...היא התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי. המינוח הנכון לערבות בנקאית מעין זו הוא "התחייבות לשיפוי"." (עמ' 17 לפסק-הדין). בהמשך הדברים קובע כב' השופט אשר כך : "ערבות בנקאית אוטונומית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה "ערבות" הוא מטעה. עוד נפסק כי: השאלה אם חייבת המבקשת או איננה חייבת למוטבת שירותים או כספים אינם עניינם של הבנקים. הם התחייבו כלי המוטבת לשלם על פי דרישתה, מבלי שתצטרך לבסס דרישה זו משמעה שאפילו דרישה בלתי מבוססת מחייבת אותם לשלם את הסכום המובטח. זוהי התוצאה של עצמאות החבות של התחייבות השיפוי"...
לפי עקרון העצמאות מהווה עסקת האשראי הדוקומנטרי עיסקה נפרדת ועצמאית אשר אינה מושפעת כלל מעסקת היסוד. הפעלת עקרון זה מאפשרת לנהנה להיות סמוך ובטוח, כי אם יעמיד לרשות הבנק את המסמכים המתאימים בהתאם לאמור במכתב האשראי יזכה בתמורת הטובין. בכך יימנעו מהנהנה טרדות אפשריות בגין טענות שונות שמקורן בעיסקת היסוד אותן עשוי היה המבקשת להעלות נגדו לו לא היו רואים בעיסקת האשראי עיסקה עצמאית".
התאמה. פס"ד זיברט נגד בלל מדבר על מבחן ההתאמה המוחלטתהבנק נתן ערבות אוטונומית לקונה מקרקעין לפי בקשת המועצה המקומית רעננה המתיר בניה על הקרקע. המוטבים פנו בדרישה לבנק לשלם את סכום הערבות וצרפו לדרישה זו אישור בכתב של המהנדס של המועצה המקומית רעננה בו נאמר כי בהתאם לתוכנית בנין עיר אין אפשרות להוציא למקרקעין היתר בניה. הבנק סירב לשלם את סכום הערבות בטענה כי נוסח המכתב אינו מתאים לתנאי כתב הערבות בכך: האישור מתימר להיות חתום ע"י המועצה המקומית רעננה, ולא ע"י מהנדס המועצה ככתוב בכתב הערבות; שלא נאמר באישור כי :"לא ניתן לבנות" על החלקות כנדרש בכתב הערבות, אלא כי:"אין אפשרות להוציא עליהן רשיון בניה". ואין זה היינו הך.
ביהמ"ש אמר שצריך לחזור ולעשות בדיוק מה שכתב הערבות אומר- הפניה צריכה להיות חתומה ע"י המועצה המקומית רעננה ולא ע"י המהנדס, לא נאמר במפורש כי לא ניתן לבנות והם לא הסכימו לשלם את הערבות.  יש בזה צדק מסוים מכיוון שצריך לשבת פקיד בבנק, לכל הפחות עו"ד, שמבין בעסקאות ויודע לפרש נכון כל מיני מסמכים ולחשוב למה הביאו דווקא את החתימה של המועצה ולא של המהנדס.  במקום שהבנק ייקח על עצמו את הצורך בפרשנות, באה הפסיקה בתחילת הדרך ואמרה שאין חריגים על עיקרון ההתאמה המוחלטת. בביהמ"ש העליון ההלכה לא השתנתה עד היום,  לסיכום, נקבע שלפי הטקסט יש ערבות אוטונומית, אך התנאים לא התמלאו.
חריגים לעקרון ההתאמה: התאמה מהותית, טעות סופר, תום לב.
חריגים לעקרון העצמאות:
תרמית אשראי דוקומנטרי-
שוראב אינדסטרי שם התעוררה השאלה האם עצים שנשלחו ארצה ואשר היו פגומים מבחינת צורת אריזתם ומצבם הכללי, מבחינת המידות ואף רקובים ומושחתים חלקית כך שנפגעה כ-80% מהסחורה – נופלים במסגרת חריג התרמית כך שניתן יהיה לקבל צו מניעה כנגד מימוש מכתב האשראי הדוקומנטרי. החלטה: במקרה דנן, המירמה הנטענת מתייחסת לחוזה המכר עצמו, ללא שום קשר או התייחסות למסמכים, שהצגתם נדרשה על-ידי מכתב האשראי, ואין ספק, כי הבנק במקרה זה היה רשאי וחייב לשלם ליצואן עם הצגת המסמכים הרלוואנטים, לאור בחינתם של המסמכים על פניהם. טענת המירמה של הקונה במקרה דנן מתיחסת לאי-התאמה של הסחורה נושא ההעברה לתנאיו של חוזה המכר ומייחסת ליצואן ידיעה בדבר אי ההתאמה, שאין לה בשלב זה, לכאורה לפחות, כל ביסוס עובדתי. מעובדותיו של המקרה עולה, שאין ראיה לכאורה לכך, שהיצואן לא מילא את חיוביו על­פי חוזה מכר. כאן נשלחה ללא ספק סחורה שיש לה ערך, אף כי פחות עקב הפגמים, אולם לפי דו"ח השמאי, שצורף לתצהירו של מנהל הקונה, איבדה הסחורה לא יותר מ­ % 20מערכה. אין כאן גם כל צורך להיכנס לשאלה הקשה של התוויית קו הגבול בין משלוח סחורה פגומה (ולו גם בפגם קשה) ובין משלוח פסולת חסרת ערך. עיקרו של דבר, אפילו ננקוט את הגישה המרחיבה והקיצונית, המוצעת לנו על-ידי בא-כוחה המלומד של הקונה, וניישם את הקריטריונים הרגילים של מרמה בדיני החוזים או הנזיקין הכלליים, עדיין אין מקום להכיר בקיומה של מרמה במקרה דנן. אי-התאמת הסחורה לחוזה המכר עדיין אינה מורה על קיום יסוד נפשי של ידיעה על המרמה או על כוונה להטעות. הקונה לא הוכיחה כל מירמה מצד היצואן ואין בעובדות, כפי שהוצגו, כדי לבסס אפילו חשד למירמה מצד היצואן הנהנה. אין, למשל, כל ביטחון, שחלק ניכר מהנזק לעצים לא נגרם תוך כדי ההובלה וברשלנות המוביל ובהעדר אשמה כלשהי של היצואן, ומובן שבטענת מירמה גרידא אין די. החריג הפסיקתי של מירמה בחוזה המכר, בו התשלום נעשה על- ידי מכתבי אשראי, התוחם את גבולו של העיקרון המרכזי והחשוב של עצמאות מכתב האשראי הדוקומנטארי, נועד למנוע ניצולו של עיקרון זה לתשלום לידי רמאים, ובשום פנים אין להחילו על מקרה פשוט של אי-התאמה חוזית, הגורמת להפרת חוזה (ולו גם חמורה), ואפילו מונח האשם החוזי כולו על כתפי המוכר. גם מבחינת מאזן הנוחיות בין הצדדים בבקשה לצו מניעה זמני קיימת, כאמור, האפשרות בידי הקונה לתבוע את סעדיה ישירות מידי היצואן. במסגרת חוזה המכר עצמו, שכן לפי דבריה של הקונה עצמה, המדובר בספק עצים מוכר, ודבר זה שולל גם כן כל הצדק להתערב במהלך הפעולה לפי מכתב האשראי.
קיזוז וסיכול
פילובסקי נ' לנדקו-רובינשטיין השקעות המערער פרש מתפקידו כמנהל חברת קופל. בהסכם נקבע כי הוא לא יתחרה עמה במשך 3 שנים ובתמורה יקבל תשלום חודשים מהחברה. החברה חתמה על ערבות אוטונומית לטובתו. כעבור זמן היא התפרקה וחדלה מתשלומיה. המערער תבע בסד"מ  פרעון הערבות ואילו המשיבה התגוננה בטענת סיכול חפי משהתפרקה חברת קופל הנשמט הבסיס להסכם לפיו מתחייב הנערב שלא להתחרות. המחוזי קבע שאין סיכול, ולגופה של עיסקת הערבות קבע, ובצדק, שאין להעלות טענות של סיכול ואף לא של קיזוז שכן המדובר בשני משונים שונים: עיסקת היסוד ועיסקת האשראי הדוקומנטרי. עוד נקבע כי התחייבותה של חברה לתשלום דמי אי-תחרות חודשיים למנהלה לשעבר עומדת בתוקפה גם עם פירוק החברה, ולפיכך מוטל על מי שערב לקיום התחייבותה של החברה להמשיך לשלם את התשלום המובטח על-פי החוזה. עם זאת, יתכן כי במקרה מסוג זה יהא מדובר בסיכול המטרה. "יש להבחין בין כח עליון, שיש בו כדי להביא לסיכולו של הסכם, לבין אירועים חריגים, בלתי- חריגים, אך ניתנים לצפיה מראש. ב. סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), יש לפרשו על-פי המבחן האובייקטיבי ולכן רק במקרים חריגים ביותר ויוצאי דופן ניתן להכיר בטענת סיכול".
נסיבות מיוחדות  פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ' בנק הפועלים השופטת בן פור כנרמז, אם עקרון העצמאות בסוגיה של האשראי הדוקומנטרי כפוף לחריגים מחוייב ההגיון הוא שעצמאותה |(או האוטונומיה) של הערבות לא תהא גם היא מוחלטת. אדרבא לגביה יש לדעתי מקום להתרת הרצועה מעבר לחריגים הבודדים התופסים לגבי המכתב הדוקומנטרי (מרמה וזיוף)". הנסיבות המיוחדות כאן היו שנטען כי מימוש הערבות נעשה כנקמנות ובגדר הפעלת לחץ מועם הבנק ובפועל אין המשיבה חייבת לו כספים. התנהגות חמורה ושרירותית של הנערב המונעת משיקולים זרים או מתוך רצון להפעיל לחץ או נקמנות, באה בגדרן של "הנסיבות המיוחדות" המהוות חריג לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית. כשהמוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בהקשר לעיסקת היסוד מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות, או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקפותה של עיסקת היסוד אינו מוטל בספק.
גיבוש הכללים החלים על ערבות אוטונומית:
ü       הערבות הבנקאית האוטונומית הינה עצמאית ובלתי תלויה בעיסקת היסוד.
ü       דרישת המימוש צריכה להיות בהתאמה מלאה לנוסח כתב הערבות, או לפי פסיקה חדשה יחסית בחריגות קטנות.
ü       החיובים לפי הערבות הבנקאית אינם תלויים בעיסקת היסוד או בטענות כלפיה.
ü       בקבל הבנק דרישה כזו-חובה עליו לממש.
תכלית הערבות האוטונומית
אחת מתכליות הערבות הבנקאית היא "לבודד" את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו. האוטונומיה של הערבות המבטאת בהתחייבות הערב לשלם לפי דרישה ראשונה של הנערב, בלי שהלה יצטרך לבסס את דרישתו אינה נפגעת על ידי ציון העילה למתן הערבות בכתב הערבות.
מימוש ערבות צריך חהיות בתום לב במידה ועולה מכתבי הערבות כי הוסכם על שימוש בערבות למטרה מסויימת, כי אז חילוטה שלא למטרה זו הינו היעדר תום לב ודרך מקובלת.  כדי להגיע להבדל שבין כתב הערבות שחולט לבין המטרות, השווה בית המשפט את החוזה המקורי עם כתב הערבות. דבר זה מתעלם מאחד המאפיינים של ערבות בנקאית אוטונומית, קרי שהיא תשולם עם דרישה, כנקוב בדרישה ולא להידרש לטיעוני הצדדים לגבי עיסקת היסוד, תנאיה והשפעתה על הערבות הבנקאית ומימושה. המתנה של כ-9 חודשים אחר קרות האירוע שאיפשר את חילוטה, מעיד ע"כ שזו פעולה חסרת תום לב, ולכן אין לחלט.
מה לא הוכר כנסיבות מיוחדות? נזק העולה על גובה הערבות, סיכול חוזה, ערבות לעיסקה לא חוקית.
אין להיעתר לנקמנות במימוש הערבות אם יש במימוש כדי..."להצביע על התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות...או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים הפעלת לחץ או נקמנות"
האם קריסה כלכלית יכולה לפטור מחילוט ערבות בנקאית אוטונומית?
כידוע, מאפיין מהותי של הערבות האוטונומית הוא האפשרות לממשה ללא תלות בעסקת היסוד. לא אחת נקבע, כי הערבות הבנקאית האוטונומית מהווה חיוב עצמאי, נפרד ומנותק מעסקת היסוד שבין החייב - יוזם הערבות לבין הנושה - המוטב לפיו. דהיינו – "ערבות זו מבטיחה את זכותו של המוטב לתשלום מהבנק במידה ויתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם, ואפילו מעידות נסיבות המקרה כי לא ארעה כל הפרה של תנאי עסקת היסוד או כי חיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם"  הואיל ובית המשפט ייחס לערבות הבנקאית האוטונומית מעמד עצמאי אל מול עסקת היסוד, נעתר בית המשפט לבקשה לעיכוב מימוש הערבות רק במקרים חריגים. הפסיקה הכירה בשני חריגים עיקריים לעקרון עצמאות הערבות הבנקאית - חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. בית המשפט חוזר ומבהיר כי שני החריגים הנ"ל יחולו רק במקרים נדירים בהם התנהגות מוטב כתב הערבות היא חמורה במיוחד. לדוגמא - כאשר המוטב מונע משיקולים זרים כגון לחץ או נקמנות. דוגמא נוספת של חריג הנסיבות המיוחדות היא כאשר הוכח מעל לכל ספק כי חיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קוימו במלואם. עצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית וחוסנה, הפכו אותה, הלכה למעשה, לאחת הבטוחות המועדפות בשוק. וכך נכתב בפס"ד אדמוב: "הרציונאל העומד בבסיס מאפיין זה הוא הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב".
פס"ד ארנסון ארנסון ומע"צ התקשרו בחוזה לפיו התחייבה ארנסון לבצע בעבור מע"צ עבודות סלילה והרחבה של דרכים. במסגרת החוזה מסרה ארנסון למע"צ ארבע ערבויות בנקאיות אוטונומיותבין הצדדים התעוררו מחלוקות בקשר לליקויים שונים שלטענת מע"צ התגלו בביצוע. לכן דרשה מע"צ ביום 28.1.2010 לחלט את הערבויות הבנקאיות, והודיעה ב-2.2.2010 לארנסון שהיא שוקלת להסתלק מהפרויקט בכפוף לשמיעת עמדת ארנסון. כן הודיעה על כוונתה להגיש כנגד ארנסון תביעה בגין ליקויים בגובה של כ -22 מליון ₪. בפסק הדין קבע בית המשפט כי הואיל ו"ארנסון הוכיחה לכאורה, כי מצבה הכלכלי אינו מאפשר את מימוש הערבויות בעת הזו מבלי לסכן באופן ממשי את המשך פעילותה... יש מקום לעכב את מימוש הערבויות, שהינן בסכום לא מבוטל, עד לסיום ההליכים המשפטיים בין הצדדים". לשיטת בית המשפט, "אמירה מפורשת של גוף עיסקי כי קיים חשש שמא יקרוס עלולה להיות, היא עצמה, בעלת השלכות קשות לגביו. אם הגוף מוכן ליטול על עצמו את הסיכון שבחשיפה עצמית כזו, יש ליתן לה משקל, בוודאי כאשר היא באה בגדרו של תצהיר של מנהלה הכללי". לא נפרצת רשימת החריגים לחילוט ערבות אוטונומית. קשיים כלכליים אינם מרמה, אינם נסיבות מיוחדות ובכל זאת הם בסיס לפטור, בנסיבות הענין.
עיקול של צד ג' על כספי ערבות אוטונומית/אשראי דוקומנטרי
ניקו בדים בע"מ נגד בנק דיסקונט בע"מ- ניקו הגישה לבית-משפט השלום תובענה כספית נגד החברה הסינית שנדונג, שהייתה עמה ביחסי מסחר, בעילה של הפרת חוזה. בית-המשפט הטיל לבקשתה של ניקו עיקול זמני על כספים ששנדונג הייתה זכאית להם מכוחו של כתב-אשראי דוקומנטרי שהוצא לטובתה על-ידי המשיב בעסקה אחרת עם צד שלישי, שניקו כלל לא הייתה צד לה. בתגובה הודיע המשיב, בין היתר, כי אין בידו כספים השייכים לשנדונג, וכי תשלום המגיע על-פי כתב-האשראי שהוציא לטובת שנדונג אינו ניתן כלל לעיקול. בקשתה של ניקו לאישור העיקול נתקבלה, ובית-משפט השלום קבע כי כספי אשראי דוקומנטרי ניתנים לעיקול ככל זכות אחרת. ערעורו של המשיב לבית-המשפט המחוזי נתקבל, ונפסק, כי אי אפשר להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי במקום שמבקש העיקול הוא צד זר לעיסקה. בית-המשפט העליון פסק:

 שניים הם עיקרי יסוד שעליהם מושתתת עיסקת אשראי דוקומנטרי, והם עיקרים השלובים זה בזה: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". "עיקר ההתאמה", שמטרתו להגן על הקונה, מחייב התאמה בין המסמכים שאותם מציג המוכר לבנק – והמעידים על משלוח הסחורה – לבין המסמכים שאותם נדרש הוא להציג כקבוע בכתב-האשראי. תשלומו של האשראי הדוקומנטרי מותנה בקיומה של התאמה בין האמור בכתב-האשראי לבין המסמכים שאותם מציג המוכר לבנק. עיקר העצמאות, שייעודו הגנה על אינטרס המוכר כי יזכה בתשלום תמורת הסחורה ששלח לקונה, קובע כי יש חיץ והפרדה ברורים בין עיסקת היסוד לבין עיסקת האשראי הדוקומנטרי. עיסקת אשראי דוקומנטרי הינה "עיסקת מסמכים", להבדילה מ"עיסקת טובין". טענות שעניינן הפרתה של עיסקת היסוד מקומן לא יכירן, ככלל, בגדרי האשראי הדוקומנטרי, ואין בכוחן למנוע תשלום המובטח בכתב-האשראי. כך קונה המוטב-המוכר ודאות כי עם הצגת המסמכים יזכה בתשלום מן הבנק, וכך נמנע סיכון של אי-תשלום מצד הקונה חריג אחד יש לכלל העצמאות והוא החריג האוניברסלי במשפט: חריג המירמה. במקום שבו הוכח כי הייתה מירמה חמורה מצד המוכר אשר לא מילא כלל את חיוביו  וחובותיו במסגרת חוזה המכר, יינתן צו האוסר על הבנק לשלם לו בהתאם להתחייבותו במסגרת כתב-האשראי. קביעת גבולותיו של החריג על דרך צמצומו למירמה חמורה דווקא, נועדה ליצור שיווי משקל ראוי בין "עצמאותו" של האשראי הדוקומנטרי לבין כיבוד העיקרון כי מירמה לא תעלה אלא פרי באושים. כך באשר לאירוע שהייתה בו מירמה חמורה. ואולם בכל מקרה אחר – מקרה שאינו עולה כדי מירמה חמורה, בין מירמה בביצוע החוזה בין מירמה במסמכי החוזה – בירור טענותיו של הקונה ייעשה בגדריה של תביעה נפרדת המיוסדת על חוזה המכר ולא במניעת ביצועה של עיסקת האשראי האוטונומית  עיקול זמני ניתן להטיל רק על חוב ועל זכות שעילתם כבר באה לעולם. אין ניתנים לעיקול חוב או זכות שעילתם טרם נתגבשה, כגון "תקווה", "ציפייה" או "סיכוי" בעלמא לזכות אשר טרם באה לעולם. יישומו של עיקרון זה על מסמכי אשראי דוקומנטרי משמעותו, כי אין ניתן לעקל את כספי האשראי כל עוד זכותו של המוטב להיפרע מן הבנק אינה זכות מושלמת, קרא: כל עוד מחזיק הוא בידו אך ציפייה להיוולדה של זכות לעתיד להיפרע מן הבנק ומחזיק הוא אך בציפייה, כל עוד לא מילא המוטב אחר התנאים המגבשים את זכותו לתשלום. המועד הקובע לבחינה אם נתגבשה זכותו של פלוני וניתנת היא לעיקול הוא מועד העיקול . יש להבחין בין עיקול המתבקש בידי צד לעיסקת היסוד – בתביעה שיסודה בעיסקת היסוד – לבין עיקול שאותו מבקש צד שהוא זר לעיסקת היסוד. "עקרון העצמאות" הורתו היא ביחסים שבין הצדדים המקוריים לעיסקת היסוד, ובמקום זה – אמנם – כוחו במותניו. תכלית העיקרון היא לשוות לאשראי הדוקומנטרי אופי אוטונומי. כנגזר מעקרון העצמאות, ביחסים בין בעלי עיסקת היסוד, ביניהם לבין עצמם, לא יותר כעיקרון עיקול של כספי עיסקת האשראי בנוגע לעיקול המתבקש בידי צד זר לעיסקת היסוד, הרי שתקנה 360 אינה שוללת סמכות מבית-המשפט להיעתר לבקשתו של צד שלישי להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי, ואף עקרון העצמאות אינו חל במלואו. אולם, אין להתעלם מן ההשלכות מרחיקות הלכת העשויות להילוות להטלת עיקול מעין זה על צדדים רחוקים וקרובים לעיסקה ועל הסחר הבין-לאומי ככלל. יש להכיר בעקרון העצמאות של האשראי הדוקומנטרי, ולו באופן חלקי, גם ביחסים שבין בעלי העיסקה לבין צד שלישי, זר לעיסקה. במעגל הראשון פוגע העיקול במוטב כתב-האשראי. זכותו של המוטב לקניינו נפגעת, ועל סמך ראיות לכאורה בלבד. הפגיעה קשה במיוחד במי שנתגבשה זכותו לתמורה מכוח כתב-אשראי, שנפרד הוא מסחורתו על יסוד הנחה כי יזכה בתמורתה לאלתר, ואין הוא זוכה לתמורה בעיסקה שאמורה הייתה להבטיח לו תזרים מזומנים. העובדה כי בעלי העיסקה מרוחקים זה מזה, ונמצאים במדינות שונות, מהווה גורם מכביד במיוחד. המוטב אמור לכתת את רגליו למדינה זרה לו ולהתדיין בה להסרת העיקול במעגל הפגיעה השני – ובמעגלי פגיעה נוספים – ימצאו עצמם כל אותם אנשים וגופים, שבהסתמכם על כתב-האשראי נתנו אשראי למוטב – ולאחרים העוקבים אותו. בולטת במיוחד הפגיעה בבנקים, והם הצמתים העיקריים בחיי המסחר הבין-מדינתי והפנים-מדינתי. עיסקת אשראי דוקומנטרי נשענת בכל כובדה על המוניטין של הבנקים ועל הציפייה כי יעמדו בתשלום. עצירת תשלומים בשל טענות שונות המועלות כנגד המוטב תפגע בהכרח בבנקים המעורבים, במוניטין שלהם ובקשריהם עם בנקים אחרים.  
 במיוחד יש לחשוש מפגיעה אנושה באמצעי התשלום של אשראי דוקומנטרי – בו ובמערך הסחר הבין-לאומי. הביטחון של אנשי עסקים בעולם, כי עם הצגתם של מסמכים מסוימים יזכו לתשלום מן הבנק שהעניק אשראי דוקומנטרי היקנה לאמצעי תשלום זה מעמד מרכזי בחיי הסחר הבין-לאומי. הסתמכות על אשראי דוקומנטרי מאפשרת עסקות פיננסיות שונות ומגוונות, והן תיפגענה אנושות – ואפשר אף תיעלמנה בחלקן – בהפחתת הוודאות ותחושת הביטחון שבאשראי הדוקומנטרי. במקרה דנן, לא עלה בידי ניקו להצביע על טעם מיוחד המצדיק הטלתו של עיקול זמני על כספי אשראי דוקומנטרי. ראשית לכול, ניקו לא טענה ולא הציגה תשתית ראיה כי אין לה לשנדונג נכסים אחרים או עסקים בישראל לבד מכספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון; לאמור, ניקו לא הוכיחה כי צו העיקול הוא ביטחונה הממשי האחד והיחיד. שנית, ניקו לא טענה ולא הראתה כי דווקא ישראל היא הפורום הראוי להתדיינות בינה לבין שנדונג. תביעתה של ניקו נועדה – אם לא להלכה, כי אז למעשה – לאלץ את החברה הסינית לנהל הליכים בישראל – ואין זה ראוי, בנסיבות העניין, לעשות שימוש במכשיר העיקול הזמני כדי לחייב את שנדונג לבוא ארצה. מאזן הנוחות מחייב כי ניקו היא שתלך אל מקומה של שנדונג, ולא להפך. בנוסף, יש להתחשב גם באינטרס הבנקים המעורבים בפרשה – המוניטין שקנו ויחסיהם עם בנקים אחרים – והמסקנה הנדרשת היא כי ניקו אינה זכאית להיענות למבוקשה להטלת עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון

אין תגובות:

פרסום תגובה